К вопросу инвестиций в морские порты нас возвращают два фактора. С одной стороны, активная кампания Минтранссвязи, направленная на подготовку общественного мнения к приватизации портов. С другой, наша недавняя работа в качестве украинского юридического консультанта Европейского банка реконструкции и развития в проекте привлечения иностранных инвестиций в украинские порты. Это позволяет нам посмотреть сегодня на проблематику иначе, не только глазами грузовладельцев, которые в основном и являются инвесторами украинских портов.

Давайте определимся с понятием «инвестиционный договор», который чаще всего обсуждается при определении отношений между портом и инвесторами. В обоснование обычно приводятся положения ст. 9 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991. Между тем, этот акт устанавливает лишь общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности в Украине. В приложении к рассматриваемому нами случаю договор об инвестировании для инвестора и порта является скорее категорией экономической, обозначающей процесс инвестиционной деятельности, которая направлена на получение прибыли.

Юридическая же природа отношений по этому договору в любом случае должна рассматриваться по правилам гражданского законодательства. Т.е. под именем инвестиционного договора скрывается любой гражданско-правовой договор, по которому одно лицо (инвестор) становится кредитором другого лица в отношении любого имущества, в том числе основных фондов и оборотных средств, денежных вкладов, научно-технической продукции, других объектов собственности, а также имущественных прав.

Итак, какой же выбор у инвестора во взаимоотношениях с портом?

• Действующее законодательство Украины позволяет создавать совместные предприятия в портах, но учредителем со стороны государства выступает Фонд государственного имущества. Так, самый простой путь отпадает – порту он не интересен.
• По договору управления собственник имущества передает имущество управляющему, который обязуется эксплуатировать это имущество в интересах собственника. Полученные выгоды принадлежат собственнику, а управляющий получает вознаграждение. Порядок установления размера вознаграждения не регламентирован, то есть размер вознаграждения можно установить, например, в процентах от полученной прибыли. Но у порта опять таки нет интереса, поскольку управляющий не обязан привлекать инвестиции. Здесь он выполняет функции профессионального менеджера.
• Просто аренда портам также не совсем интересна, поскольку арендная плата по договору аренды поступает не только в порт, но и идет в государственный бюджет. Отсюда экономическая привлекательность таких договоров для портов под вопросом. В то же время в портах идет «мода», кроме договоров аренды движимого имущества (погрузчики, транспорт и т. д.) и недвижимого имущества (складские площади), заключать так называемые договора об оказании услуг. Так, стивидорная компания получает всю аккордную ставку, уплачивая государству арендную плату за пользование имуществом, а порту согласованную цену за часть услуг, якобы оказываемых им (например, составление плана завоза грузов). Почему якобы? Потому, что невозможно представить четко перечень услуг, предоставляемых портом по такому договору. Скорее, речь идет о плате за возможность ведения бизнеса в порту. Последнее веяние – замена указанных услуг на компенсационную плату, которая каким-то образом компенсирует порту потерю права использования имущества, но на самом деле тоже относится к плате за возможность ведения бизнеса в порту.
• Так что, пожалуй, самой популярной формой работы в портах остается договор о совместной деятельности, по которому инвестор вкладывает современное оборудование, привлекает грузопотоки и оперирует текущей деятельностью, а порт выделяет инфраструктуру и площадку. Прибыль между участниками делится пропорционально вкладам. Фактически договор о совместной деятельности соответствует принципам создания совместных предприятий, при этом юридическое лицо не создается, но существует отдельный налогоплательщик – совместная деятельность. Вот это и является загадкой для иностранных инвесторов.

Обозначив реальные существующие схемы, хочется подробнее остановиться на перспективе. На наш взгляд, одной из самых прозрачных признанных международных схем, применяемых для развития инвестиций в морские порты, является концессия.

Закон «О концессиях» от 16 июля 1999 г. прямо предусматривает, что порты могут образовываться концессионным путем. Концессия - это предоставление на платной и срочной основе права на создание и (или) эксплуатацию объекта концессии. Концессионный договор заключается на срок не менее 10 лет и не более 50 лет. Постановлением Кабинета министров Украины от 12 апреля 2000 года № 643 утвержден типовой концессионный договор. Предложения о передаче объектов государственной собственности в концессию делаются органами исполнительной власти, а конкретный перечень объектов утверждается Кабинетом Министров Украины. В существующем перечне 8 объектов, из них 6 автомагистралей и 2 электростанции. Таким образом, право решать вопрос о конкретном объекте концессии, предоставленное Кабинету Министров, видимо, и является основным стопором развития концессионной схемы. Изменить это можно передачей указанных полномочий профильным министерствам и органам местной исполнительной власти.

Однако, даже существующая схема аренды имущества с компенсационной платой за право ведения бизнеса в порту есть не что иное, как скрытая концессия, просто в украинском виде. Так, что можно считать, что в первом приближении и концессионная схема уже работает в украинских портах.

Еще одним перспективным институтом является передача права застройки или права пользования чужим земельным участком для застройки. Собственник земельного участка имеет право предоставить его в пользование другому лицу для строительства сооружений и зданий (суперфиций). Такое право возникает на основании договора. Право собственности на здания, построенные на земельном участке, переданном ему для застройки, получает землепользователь.

Собственник земельного участка имеет право на получение платы за пользование им. Если на земельном участке построены промышленные объекты, договором может быть предусмотрено право собственника земельного участка на получение доли от дохода землепользователя.

В отличие от относительных прав арендатора, которые защищаются от нарушения со стороны арендодателя, права владельца суперфиция защищаются от возможного нарушения со стороны любых иных лиц, подобно правам собственника. Суперфициарий юридически защищен достаточно хорошо и как землепользователь, и как собственник возведенных на земельном участке строений.

С экономической точки зрения суперфиций очень напоминает концессию, хотя бы тем, что достаточно отчетливо строятся финансовые отношения. Как суперфициарий, так и концессионер ясно понимают, сколько они платят и за что, а именно к этому стремятся инвесторы.

Сегодня нам представляется мало вероятным, чтобы суперфиций был реализован в действующих портах, ведь Земельный кодекс в отличие от Гражданского о таком институте умалчивает.

Невозможность приватизации хозяйственного комплекса морских портов в настоящее время не означает невозможность привлечения частных инвестиций в портовое хозяйство. Вывод парадоксально прост: нормативно-правовая база опережает реальную политическую волю руководства страны и ее экономический потенциал, так что инвестиционные схемы, соответствующие международным стандартам, вполне реализуемые по правовым предпосылкам, остаются скорее научной фантастикой, поэтому мы предполагаем, что украинским портам пока надо поработать над тем, чтобы крупные международные игроки со значительными инвестициями пришли в морские порты, не надеясь на существенную поддержку со стороны государства.