В силу особенностей развития экономики Строительство недвижимости в СССР подлежало государственному регулированию. Переход к рыночным отношениям допустил к участию в строительстве частных лиц и вызвал к жизни разнообразные формы отношений между ними, основой которых служит договор. В данной статье рассмотрены договора, которыми могут быть оформлены отношения между девелопером, строительной организацией и частными лицами - инвесторами строительства жилой недвижимости, вкладывающими свои средства еще на этапе строительных работ.

Купля-продажа

Первоначально купля-продажа не была отнесена у нас к числу договоров и рассматривалась как способ приобретения права собственности. Наследуя традиции, гражданское законодательство советского периода также допускало куплю-продажу только в отношении существующих вещей, предоставляя будущее имущество усмотрению договора поставки.

Последняя кодификация гражданского законодательства установила, что предметом договора купли-продажи может быть товар, который уже имеется у продавца или будет приобретен им в будущем.

Каких-либо специальных правил по поводу купли-продажи недвижимого имущества, за исключением требований о нотариальной форме и государственной регистрации, нет. Отсутствие должного внимания со стороны законодателей к определению отношений по продаже недвижимости позволило высказать предположения, что к такого рода договорам могут применяться общие правила и, соответственно, юридически возможно продать часть строящегося или предполагаемого к постройке жилого здания (квартиры) как будущего имущества. В рассматриваемом случае такой вывод означал бы, что застройщик после получения земельного участка и разработки проектной документации может начинать продажу будущих квартир инвесторам.

Между тем, под недвижимостью в ст. 181 Гражданского кодекса Украины понимается земельный участок и расположенные на нем объекты, которые невозможно переместить без обесценивания и изменения их назначения. В договор о продаже недвижимости должны быть внесены индивидуальные признаки, указывающие, по меньшей мере, на ее местоположение на земельном участке.

В связи с этим разумно предположить, что продажа квартир в строящемся или предполагаемом к постройке доме до окончания строительства невозможна, поскольку в договоре нельзя точно обозначить место недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Без этого условие о недвижимости будет считаться несогласованным, а значит договор не может быть признан заключенным. Именно в таком аспекте решает этот вопрос новейшая кодификация российского законодательства (ст. 554 ГК Российской Федерации).

Другим доводом в пользу невозможности продажи будущей недвижимости служат правила о регистрации прав на недвижимость. В соответствии со ст. 3 Закона Украины "О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений" сделки по недвижимому имуществу совершаются, если право собственности на это имущество зарегистрировано. Если договором или законом предусмотрено принятие недвижимого имущества в эксплуатацию, право собственности возникает с момента его принятия в эксплуатацию. В случае, когда право собственности на недвижимость подлежит государственной регистрации, право собственности возникает с момента такой регистрации. До завершения строительства (создания имущества) лицо считается собственником материалов и оборудования, которые были использованы в процессе этого строительства. Собственником объекта строительства до его сдачи заказчику является подрядчик.

Таким образом, продажа строящегося или предполагаемого к постройке дома (квартиры) как будущего имущества невозможна и потому, что до создания и регистрации этого имущества у него отсутствует правообладатель, способный распорядиться им в пользу другого лица.

При этом мы оставляем в стороне утверждения о том, что до момента государственной регистрации недвижимость не существует, поскольку это противоречит природе вещей, например, в случае с объектами незавершенного строительства. В то же время, если объект незавершенного строительства является предметом действующего договора строительного подряда, то в этом случае о нем нельзя говорить не только как об объекте недвижимого имущества, но и как об объекте вещных прав. Он является объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства (заказчика и подрядчика) возможна лишь по правилам уступки прав требования и перевода долга по обязательствам.

Приведенные доводы о невозможности продажи будущей недвижимости достаточно условны, поскольку молчание нашего закона служит почвой для судебного толкования и правотворчества, результаты которого невозможно предугадать.

Строительный подряд

Строительный подряд представляется самым естественным договором, которым можно определять отношения по поводу строительства дома и квартир. В нашем случае инвесторы выступают заказчиками, которые поручают застройщику построить и передать им соответствующие квартиры. В свою очередь, застройщик, действуя в качестве генерального подрядчика перед инвесторами, привлекает для выполнения работ специализированную строительную организацию.

Возражения по поводу возможности заключения названного договора сводятся к тому, что инвестор а) не имеет права застраивать земельный участок, который был предоставлен застройщику; б) юридически не может исполнить обязательство предоставить застройщику строительную площадку; в) физически и юридически невозможно поручить строительство квартиры в доме, не поручая строительства самого дома, частью которого должна быть эта квартира.

Действительно, застройка земельных участков осуществляется после возникновения права собственности (пользования) земельным участком и получения разрешения на выполнение строительных работ. Право на застройку состоит в возможности собственника (пользователя) земельного участка производить на нем строительство, реконструкцию или снос зданий и сооружений (ст. 22 Закона Украины "Об основах градостроительства", ст. 125 Земельного кодекса Украины). Но для соблюдения указанных административных предписаний безотносительно, для кого застройщик будет производить строительство.

Кроме того, институт "права застройки" получил определение в гражданском законодательстве, и теперь право пользования земельным участком, предоставленным для застройки, может быть отчуждено землепользователем или передаваться в порядке наследования (ст. 413 Гражданского кодекса Украины).

Обязательство заказчика предоставить площадку в качестве существенного условия договора подразумевает обеспечение подрядчика физической возможностью выполнения работ и ограждение подрядчика от притязаний третьих лиц. В нашем случае строительная площадка уже находится у застройщика, и определять эту обязанность в договоре с инвестором не имеет смысла.

На отсутствие препятствий к заключению договора подряда указывает также практика применения сходного с украинским российского законодательства. Положения о договоре строительного подряда применялись и в тех случаях, когда договоры граждан с организациями, привлекающими их денежные средства для строительства домов, носили другие названия (долевого участия в строительстве, совместной деятельности, купли-продажи квартиры с рассрочкой платежа, инвестирования строительства, прочее).

В то же время, урегулирование отношений между застройщиком и инвестором посредством договора строительного подряда имеет ряд недостатков. В частности, установленные законом гарантии качества, которые очевидно обременительны и для профессионального строителя, для застройщика будут чрезмерным бременем. В этой связи разумно использовать договор строительного подряда таким образом, чтобы переложить бремя ответственности за результаты выполненных работ на исполнителя. Достижению этой вполне законной и справедливой цели может служить институт (а) доверительного управления имуществом и (б) уступки права требования. Другие посреднические договоры (поручение, комиссия, агентский договор) опущены ввиду неоднозначного взгляда на их природу. Преобладающим воззрением они отнесены к финансовым услугам, которые подлежат тем же специальным правилам, что и доверительное управление.

Доверительное управление имуществом

Институт доверительного управления мог бы служить вполне пригодным средством для ограничения ответственности застройщика перед инвесторами за последствия деятельности исполнителя. Инвесторы отдавали бы деньги в управление застройщику, который от своего имени поручал бы строительство исполнителю и передавал построенные квартиры инвесторам. Инвесторы вместе с квартирами получали бы право требования к исполнителю по качеству работ, а застройщик получал бы свое вознаграждение за хлопоты в интересах инвесторов.

Однако установленный законом общий запрет на управление денежными средствами исключает использование этого договора, кроме как в смысле Закона Украины "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью".

Для наших целей указанная система является условно-пригодной, поскольку в соответствии с названным Законом застройщиком может быть банк или иное финансовое учреждение, а исполнителем - лицо, которое получило право на использование земельного участка для сооружения объектов строительства и заключило соглашение с застройщиком. Соответственно, она может быть использована при условии, что застройщик распорядится своим правом на застройку земельного участка в пользу исполнителя и, кроме того, добьется статуса финансового учреждения.

При этом, если передача права на застройку особых сложностей не вызывает, то избрание застройщиком необходимой организационной формы финансового учреждения сопряжено с трудностями. Специально уполномоченный орган исполнительной власти в сфере регулирования рынков финансовых услуг отказывает в участии в финансово-кредитных механизмах строительства жилья кредитным союзам, ломбардам, доверительным обществам, страховщикам, негосударственным пенсионным фондам, корпоративным инвестиционным фондам, для которых деятельность по совместному инвестированию является исключительным видом деятельности.

Не считая перечисленных особенностей, система финансово-кредитных механизмов строительства жилья в основном сводится к двум вышеупомянутым договорам - строительного подряда и доверительного управления, осложненным рядом условий, установленным указанным Законом. Кроме того, эта система включает множество действий по организации строительства и его финансированию, выходящих за пределы договоров или входящих в противоречие с ними, которые необходимо производить в точном соответствии с положениями Закона о механизмах строительства жилья.

Изложенная в общих чертах система представляется сложным и громоздким учреждением, заимствованным из англосаксонской системы общего права, которое не вполне согласуется с общими началами права гражданского и чуждо нашим традициям и укладу. Вместе с тем некоторые государственные органы предполагают, что установленная система является единственно возможным способом организовывать массовое жилищное строительство и привлекать денежные средства физических и юридических лиц [1] . Думается, что эти высказывания не могут иметь под собой каких-либо предпосылок, поскольку под сомнением оказывается право собственности частных лиц на денежные средства.

Уступка права требования

Закон допускает перемену лиц кредитора и должника в любом обязательстве. Исключение составляют обязательства, неразрывно связаны с личностью кредитора, а также случаи, когда перемена лиц запрещена. Одним из способов замены кредитора в обязательстве закон называет уступку права требования - передачу кредитором своих прав другому лицу на основании сделки (ст. 512, 514, 519 Гражданского кодекса Украины).

В рассматриваемом договоре подряда в лице застройщика возникает право требовать от исполнителя, чтобы последний построил и передал ему многоквартирный дом, квартиры в котором застройщик намерен передать инвесторам. Однако каждая квартира составляет определенную часть дома. Соответственно, застройщик вполне может передать инвестору свое право требования к исполнителю в части, размер которой может быть ограничен частью дома в пределах определенной квартиры, и при этом поручиться за надлежащее исполнение обязательств исполнителем.

В договоре можно предусмотреть, что право требования на часть дома (квартиру), которое предполагается передать, будет оформлено отдельным документом, сходным с ценной бумагой (свидетельство, сертификат, ордер и т.д.). Такой документ может способствовать обращению этих прав - они могут отчуждаться и иным способом распоряжаться в пользу третьих лиц, в том числе передаваться в доверительное управление застройщику.

Уступка прав требования по договору строительного подряда между застройщиком и исполнителем, которая подразумевает создание множественности лиц на стороне застройщика, позволяет возложить бремя ответственности за результаты выполненных работ непосредственно на исполнителя. Посредством уступки инвесторы заступают место застройщика в обязательствах и становятся кредиторами вместо и вместе с застройщиком. Возникающие при этом отношения внешне сходны с отношениями товарищей (сторон) по договору о совместной деятельности (долевого участия в строительстве).

Инвестиционный договор

Инвестиционный договор является основным и наиболее часто используемым договором, которым на практике оформляются отношения между застройщиком и инвесторами. Та же практика строительства относит его к числу договоров, правила о которых предусмотрены Законом Украины "Об инвестиционной деятельности".

Между тем, ближайшее рассмотрение упомянутого Закона позволяет предположить, что по своей природе он является политико-правовой декларацией и не может быть отнесен к актам гражданского законодательства, регулирующим имущественные отношения частных лиц. В частности, он устанавливает общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности и направлен на обеспечение равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности.

Итак, инвестиционный договор представляет собой основной правовой документ, который регулирует взаимоотношения между субъектами инвестиционной деятельности. Обращение к другим положениям Закона в поисках смысла определения "субъекты инвестиционной деятельности" позволяет заключить, что под его названием подразумевается любой гражданско-правовой договор, по которому лица (инвесторы) становятся кредиторами (покупателями, вкладчиками, заказчиками) других лиц по поводу любого имущества и имущественных прав.

В приложении к рассматриваемому случаю договор об инвестировании строительства для инвестора и застройщика является категорией экономической, обозначающей процесс инвестиционной деятельности, которая направлена на достижение социального эффекта в виде получения жилья инвестором. Юридическая же природа отношений по этому договору в любом случае должна рассматриваться и обсуждаться по правилам гражданского законодательства, регулирующим обязательственные отношения.

По всей видимости, такого же мнения придерживается правоприменительная практика, усматривая в предмете инвестиционного договора положения договора купли-продажи, где инвестор выступает покупателем квартиры для собственных бытовых нужд [2] . Кроме того, существенным условием любого договора является предмет, т.е. те действия, которые надлежит совершить сторонам и в отношении которых между ними было достигнуто согласие. Закон Украины "Об инвестиционной деятельности" не определяет предмет инвестиционного договора и, следовательно, в его поисках во всяком случае необходимо обращаться к положениям действующего гражданского законодательства.

В то же время, представляется возможным определять отношения между застройщиком и инвестором и, быть может, исполнителем по строительству многоквартирного дома с помощью договора, который хотя и не предусмотрен положениями гражданского законодательства, но соответствует его общим началам и не воспрещен законом. Для того, чтобы избежать применения к этому договору, который вполне может быть назван "инвестиционным", положений гражданского законодательства, регулирующих отдельные виды обязательств, при определении его условий необходимо обеспечить полноту нормирования отношений сообразно с общими началами гражданского законодательства.

[1] Письмо комитета Верховного Совета Украины по вопросам финансов и банковской деятельности от 4 марта 2004 года №06-10/220, письмо Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 6 апреля 2004 года №272-розп.

[2] Решение Днепровского районного суда г. Киева от 4 июня 2004 года в деле по иску Князева И. В. к ГХО "Жилье-инвест" // Юридическая практика, 24 августа 2004 года №34, с. 16.