Если исполнение обязательства обеспечено, то отпадает необходимость привлечения стороны, нарушившей обязательство, к ответственности. В отличие от задатка, аккредитива и некоторых других способов обеспечения исполнения обязательств, банковская гарантия не имеет функции расчетного инструмента. Гарантия выполняет только обеспечительную функцию.

В международном частном праве действуют Унифицированные правила по договорным гарантиям, датированные 1 января 1978 года, и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию, датированные 1 января 1992 года, принятые Международной торговой палатой.

В соответствии со ст. 2 Закона Украины “О платежных системах и переводе средств в Украине” от 05.04.2001, эти правила регулируют отношения по поводу перечисления денежных средств в Украине. Поэтому исследование этих правил будет полезным не только для лиц, ведущих международную торговлю, но и для лиц, торгующих на внутреннем или региональном рынке Украины.

Конечно, простое упоминание Унифицированных правил по договорным гарантиям Международной торговой палаты в ст. 2 Закона “О платежных системах и переводе средств в Украине” не делает автоматически нормы, предусмотренные правилами, императивными (обязательными) на территории Украины. Однако если они не будут противоречить Гражданскому кодексу Украины и иному законодательству Украины, украинские суды могут применять упомянутые правила как обычай. Диспозитивная природа Правил по договорным гарантиям Международной торговой палаты раскрывается в ст. 1 этих Правил, т. е. правила применяются только тогда, когда договором или законодательством не предусмотрено иное.

Гораздо менее исследованным источником международного частного права является Конвенция ООН “О независимых гарантиях и резервных аккредитивах”, подготовленная Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), принятая Генеральной Ассамблеей и открытая для подписания государствами 11 декабря 1995 г. в резолюции 50/48. Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. По состоянию на 08.07.2003 г. участниками Конвенции являются Беларусь, Кувейт, Панама, Соединенные Штаты Америки, Тунис, Эквадор и Эль Сальвадор.

Противоречия Правил по договорным гарантиям украинскому законодательству начинаются уже при попытке определить правовую природу банковской гарантии. Правила применяются к любым обязательствам, подобным поручительству ("guarantee", "bond", "indemnity"), как это понимается в доктрине банковского права Англии.

В Украине поручительство как правовой институт регулируется статьями 553–559 Гражданского кодекса, положения которых достаточно отчетливо отличаются от правил, регулирующих гарантию (ст.ст. 560–569 ГК). Хотя принципиальные отличия в природе гарантии и поручительства отыскать довольно трудно (в английском праве термины “guarantee” — гарантия и “suretyship” — поручительство воспринимаются как синонимы), во многих национальных правовых системах выработались значительные различия между этими правовыми институтами. Таким образом, автоматически применять правила, регулирующие поручительство, к отношениям, складывающимся по поводу гарантии, и наоборот, суд не будет.Гарантия — это, в первую очередь, одностороннее обязательство, в силу которого гарант обязуется перед кредитором третьего лица (бенефициаром) уплатить по его требованию денежную сумму в случае нарушения должником (принципалом) своей обязанности.

Гарантия по украинскому праву может быть односторонней сделкой, двухсторонней сделкой — контрактом, а также многосторонним договором. Гарантия является возмездной сделкой и представляет собой услугу, оказанную гарантом принципалу. Обязательным субъектом гарантии является гарант — сторона, обязанная уплатить бенефициару денежную сумму в соответствии с условиями гарантии в случае нарушения принципалом своей обязанности перед бенефициаром. Гарантом обычно выступает банк, страховщик или иная финансовая организация. По украинскому праву страховщики не могут выступать в качестве гаранта в силу ч. 7 ст. 2 Закона “О страховании” от 07.03.1996 г. в редакции от 04.10.2001 г.

В английском праве имеется концепция контрактной природы гарантии, то есть гарантия всегда является двухсторонней сделкой, сторонами которой являются гарант и бенефициар, причем обязательство гаранта имеет акцессорный характер. То есть его действительность зависит от действительности основного обязательства между бенефициаром и принципалом. При недействительности основного обязательства гарантия также становится недействительной.

Только в случае наличия в тексте гарантии оговорки ultra vires гарантия может быть признана самостоятельным обязательством (indemnity) при определенных условиях. Оговорка ultra vires в гарантии означает, что гарант готов уплатить денежную сумму, даже если основной долг возник в результате сделки, заключенной с превышением полномочий. Однако и в этом случае суд идет по пути признания обязательства гаранта действительным только, если стороны основного обязательства действовали добросовестно, то есть считали, что основное обязательство действительно, и они действовали без превышения полномочий.

В Украине гарантия считается обязательством, изначально не зависящим от основного обязательства, даже если в гарантии имеется ссылка на основное обязательство. Разумеется, это положение, закрепленное в ст. 562 ГК, не означает полной независимости гарантии от основного обязательства в любом случае. Если в самом тексте гарантии определяются условия зависимости действительности гарантии от основного обязательства, такие условия будут определять эту зависимость.

Гарантия не зависит и от отношений “гарант — принципал”. Такая независимость также относительна в том смысле, что гарантия может быть отзывной. Если гарантия выдана по договору гаранта с принципалом, который оказался недействительным, гарант может отозвать гарантию, если это прямо предусмотрено в тексте гарантии. По умолчанию гарантия считается безотзывной. Автоматической зависимости между недействительностью сделки “гарант — принципал” и недействительностью гарантии быть не может, разве что в тексте гарантии такая зависимость будет установлена.

Правила по договорным гарантиям выделяют три вида гарантий: тендерные гарантии, гарантии исполнения и гарантии возврата платежей.

Тендерная гарантия означает обязательство, выданное банком или другим гарантом по просьбе участника торгов — принципала или другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), стороне, объявившей торги (бенефициар), по которому гарант обязуется в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

Гарантия исполнения означает обязательство, выданное банком или другим гарантом по просьбе поставщика товаров или услуг, либо другого подрядчика (принципала), либо в соответствии с инструкциями гаранта или другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта.

Гарантия возврата платежей означает обязательство, выданное банком или другим гарантом по просьбе поставщика товаров или услуг, либо другого подрядчика (принципала), или в соответствии с инструкциями гаранта или другой стороны, уполномоченной на это принципалом (инструктирующая сторона), покупателю или заказчику (бенефициару), по которому гарант обязуется в случае невыполнения принципалом обязательств возместить в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и, так или иначе, не возвращенные им, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

В правоотношении по поводу гарантии, кроме гаранта, принципала и бенефициара, может фигурировать также инструктирующая сторона. Участие этой стороны обусловлено тем, что законодательство некоторых стран требует, чтобы гарантии выставлялись только гарантами, находящимися в стране бенефициара (“местными гарантами”), поэтому непосредственные отношения между гарантом и принципалом, находящимся в другой стране, могут быть затруднены. В этом случае принципал заключает договор с лицом, которое будет представлять интересы принципала перед гарантом. Таким лицом, непосредственно представляющим интересы принципала, и является инструктирующая сторона, как правило, это банк, обслуживающий принципала.

Если в гарантии не указана конечная дата для получения гарантом претензии, то таким конечным сроком (срок действия) будет:

• для тендерной гарантии — шесть месяцев от даты выдачи гарантии;
• для гарантии исполнения — шесть месяцев от предусмотренной в договоре даты поставки или завершения работ, или их пролонгации, либо один месяц после истечения эксплуатационного периода (гарантийного периода), предусмотренного в контракте, если такой период покрывается гарантией исполнения;
• для гарантии возврата платежей — шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ или их пролонгации.

Если до окончания срока действия гарантии гарант не получил какой-либо претензии, либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии, гарантия теряет силу.

Претензия по гарантии должна быть совершена в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу и получена гарантом не позднее срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного Правилами по договорным гарантиям.

Банковская гарантия часто используется в международной торговле или, скажем, торговом мореплавании для предоставления обеспечения исполнения обязательств при освобождении судна от ареста. В практике нашей юридической фирмы было довольно интересное и резонансное дело, связанное с арестом судна под флагом Либерии, находящегося в управлении Российской компании. Судно было в ремонте на судоремонтном заводе в г. Одессе. По завершении ремонта возникло судебное разбирательство по требованию подрядчика (бенефициара), субподрядчиком которого выступал судоремонтный завод, к принципалу — Испанской судоходной и торговой компании, выступившей в качестве заказчика по договору подряда на ремонт судна. Подрядчик посчитал, что с ним неправильно рассчитались за ремонт судна, и добился ареста судна в порту Одессы. Простой судна причинял убытки порядка USD3 000 в день. По просьбе принципала с целью освобождения судна от ареста бенефициару нами была организована выдача банковской гарантии украинского банка. В декабре 2004 года окончательно был сформулирован текст этой гарантии. Обязательство гаранта устанавливалось следующим образом: банк безотзывно и безусловно обязуется уплатить бенефициару по первому его требованию любую сумму, не превышающую USD151 500, 00. Единственным условием платежа по данной гарантии предусматривалось предоставление в Банк судебного решения, которое вступило в законную силу и предписывает принципалу совершить платеж в пользу бенефициара, причем банк соглашался платить и в случае признания должниками также судовладельца или менеджера. Платеж должен быть произведен банком в долларах США в сумме, указанной в судебном решении. Однако, если сумма, указанная в решении суда, будет превышать USD151 500, 00, то выплачена будет только эта сумма. Срок действия упомянутой гарантии установлен до 31.12.2006 г. Были заявлены от имени принципала встречные требования в связи с проведением ремонта некачественно и с задержкой по срокам. Дело дошло до Верховного Суда Украины, и было возвращено для повторного рассмотрения по первой инстанции. Пока настоящий материал готовился к публикации, судом первой инстанции было принято решение о том, что судно было отремонтировано с нарушением сроков, предусмотренных контрактом. Дело это особенно интересно тем, что украинский суд применил для урегулирования спора английское право.